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A IMPORTÂNCIA DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS PARA A PREVENÇÃO DA LAVAGEM DE CAPITAIS NO BRASIL

Diego Pereira Machado

          Após a entrada em vigor da Lei 9.613¹, de 03 de março de 1998, começaram a ser implantadas estratégias de combate à lavagem de capitais no Brasil. Gize-se desta constatação que o legislador nacional despertou para a questão tardiamente, ignorou a importância de se combater esta forma de crime moderno e, ademais, insistiu em criar leis severas, muitas vezes eivadas de inconstitucionalidades, que acabaram, de forma reversa, dificultando o trabalho conjunto dos órgãos responsáveis pela persecução penal e contribuindo, paradoxalmente, para o aumento da impunidade. Embora tenham emergidos alguns escândalos envolvendo políticos de destaque no cenário nacional, pode-se afirmar que ainda se está num estágio simbólico do Direito Penal [principalmente o Econômico], conforme discorrem Luis Flávio Gomes e Alice Bianchini (2002).
          Essa tendência não é exclusiva do Brasil. Descrevendo a atual tensão dialética que permeia entre os ideais de proteção absoluta das garantias constitucionais e os que defendem um sistema penal eficiente ou funcional, em detrimento daquelas se necessário, Selma Pereira Santana preceitua: “Sabe-se que, ultimamente, diversos ordenamentos jurídicos têm introduzido formas de simplificação e de diversificação nas reformas das suas legislações processuais penais, exatamente por força da verificação geral da ineficácia desse setor. Paradoxalmente, contudo, tem permanecido pouco tratada a relevante questão de apurar se essas formas de diversificação guardariam compatibilidade constitucional com a necessidade de garantia” (2004, p. 251).
          O venerado princípio da última ratio ou intervenção mínima, na concepção do legislador, começa a dar lugar a um Direito Penal calcado no princípio da prima ratio, principalmente na América Latina (ZAFFARONI, 2001). O Direito Penal é encarado como saída única à solução dos problemas sociais, até mesmo dos que não têm relação com a seara penal. Esta situação tem especial relação com o Brasil, onde se pretende resolver tudo por intermédio do Direito Penal, principalmente porque meios preventivos deveriam ter sido colocados em prática e, por incompetência e descaso, não foram implantados (SILVA, 2001). 
          Esse papel de última ratio do Direito Penal Econômico pode ser assim sintetizado: se a sanção penal, que contém certo grau de violência e irracionalidade, for necessária, que seja um grau de irracionalidade minimamente aplicada, com uma intervenção mínima e racional (ZAFFARONI, 2001). Como se vê, não se está defendendo a inaplicabilidade da pena, mas sim a utilização da mesma como recurso posterior à prevenção.   
          Tem se mostrado ineficiente uma ação unicamente repressora, sem uma estratégia com viés preventivo. Muitos dos casos de lavagem sancionados penalmente não passaram de um arranhão na superfície, ou seja, foram simbólicos e não inibiram a reciclagem, confirme doutrina Peter Lilley (2001).
          Analisar-se-á o âmbito preventivo da Lei n° 9.613 de 1998² , que envolve as obrigações de natureza administrativa, financeira, econômica, civil e comercial. 
          Sobre essa atuação preventiva, antecedente à aplicação de uma norma penal e que envolve os Capítulos V, VI, VII e IX da Lei 9.613, Marco Antônio de Barros (2004) expõe ser um conjunto de normas submetidas ao crivo e fiscalização, basicamente, do Poder Executivo.
          Para se ter uma ideia da complicada tarefa de se colocar em prática este sistema preventivo no Brasil, em 2002 existiam 66 milhões de contas bancárias, havia mais de 64.000 postos eletrônicos, o número de cartões de crédito alcançou 41,5 milhões, foram registradas mais de 1 bilhão de transações com cartões, que envolveram recursos de R$ 72 bilhões, conforme dados do Relatório de Atividade do COAF de 2003 (BRASIL, 2008f). Números dessa magnitude materializam o desafio de identificar operações com fundados indícios de lavagem. Daí a indispensável participação da sociedade neste controle. 
          A partir do art. 9° da Lei 9.613 de 1998, o legislador adotou tática preventiva visando estabelecer obrigações civis relacionadas ao propósito de dificultar e impedir o uso de setores regulares da economia nacional, os quais, de acordo com as 40 Recomendações do GAFI/FATIF (BRASIL, 2008g) e seus relatórios anuais, são utilizados para a prática de operações envolvidas com o crime de lavagem de capitais.
          As obrigações constantes nos arts. 10 (da identificação dos clientes e manutenção de registros) e 11 (da comunicação de operações financeiras) são dirigidas às pessoas elencadas no art. 9°. As obrigações civis são dirigidas a pessoas jurídicas e físicas que desempenham atividades ligadas aos sistemas financeiro e econômico. Estes encargos obrigam à manutenção de registros das operações realizadas e à comunicação, de forma sigilosa, das transações suspeitas que ultrapassem o valor-limite fixado pela autoridade administrativa competente. Impõe-se uma obrigação de mútua assistência entre o Estado e as pessoas físicas e jurídicas que integram diferentes áreas da economia nacional.
          A obrigação de identificar o cliente e manter seus dados cadastrais pelo período mínimo de 5 anos, é a política do know your costumer (conheça seu cliente). Na cartilha do COAF (BRASIL, 2008h) está exposto que a identificação do cliente deve ser satisfatoriamente estabelecida antes da concretização da operação, recusando-se o cliente a fornecer as informações requeridas, a instituição financeira não deve aceitá-lo como tal³ .
          Os motivos desta cooperação forçada imposta pelo Estado aos entes do art. 9° têm por base o art. 144 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2008a), que deixa claro ser a segurança jurídica um dever do Estado, um direito e responsabilidade de todos. Também no art. 192 é preceituado que o Sistema Financeiro Nacional deverá ser estruturado de forma a servir aos interesses da coletividade, conforme resta claro no item 85 da Exposição de Motivos (EM) 692 de 1996. A EM 692 é clara neste sentido: “83. O fundamento teórico para essa divisão de tarefas parte do princípio de que a responsabilidade pelo combate dos crimes de lavagem não deve ficar restrita tão-só aos órgãos do Estado, mas também deve envolver toda a sociedade, tendo em vista o potencial desestabilizador dos crimes que se utilizam com maior vigor dos processos de lavagem. Assim, como certos setores da economia são utilizados como via para a prática do crime de lavagem de dinheiro, o que acaba por contaminar as atividades lícitas desenvolvidas por esses setores, e, por conseguinte, afetando a credibilidade e a estabilidade desses setores, nada mais lógico do que fazer com que assumam ônus e responsabilidades no combate de uma atividade delituosa que os atinge diretamente. De resto, tal participação fortalecerá a imagem desses setores perante a comunidade em que desenvolvam as suas atividades” (BRASIL, 2008l).
          Roberto Podval (2002) assevera que os agentes financeiros envolvidos no combate à lavagem (art. 9°) assumiram a posição de garantes, pois aos mesmos foi imposto um dever legal de se evitar o resultado, uma atuação preventiva. O autor ensina que, ao serem criadas normas administrativas obrigando as pessoas elencadas no art. 9° a informarem transações “estranhas”, o legislador as colocou como garantidoras da norma. Esta condição de garante, determinada por lei, justifica-se pela relação do bem jurídico tutelado (ordem socioeconômica) e as atividades das pessoas físicas e jurídicas garantidoras, que com o mesmo se relacionam.
          Essa forma de política administrativa que a Lei n° 9.613 de 1998 implantou, mais especificamente em relação aos arts. 9°, 10, 11, 12 e 13, constitui um sistema de vigilância amplo e genérico, com o objetivo de rastrear o caminho trilhado pelo dinheiro “sujo” ou pelo produto dos crimes antecedentes, visando dificultar a operação de “limpeza” dos ativos ilegais (BARROS, 2004). No art. 10, § 3°, por exemplo, objetiva-se coibir a técnica de smurfing, a qual consiste no fracionamento dos valores lavados que sejam inferiores aos limites estipulados pelas autoridades administrativas.
          As autoridades administrativas responsáveis pela fiscalização, pela expedição de instruções regulamentadoras e destinatárias das comunicações obrigatórias que se fundamentam em indícios sérios de crimes de lavagem, responsáveis também pela posterior comunicação ou encaminhamento de documentos que possam dar início a inquérito policial ou à própria ação penal são, de acordo com a EM 692 de 1996, item 110: o Conselho de Controle de Atividades Financeiras [COAF]; Banco Central do Brasil [Bacen]; Comissão de Valores Mobiliários [CVM]; e Superintendência de Seguros Privados [SUSEP]. Cada um dentro de sua área de atuação, de acordo com as pessoas e atividades estipuladas no art. 9°.
          No sentido de desburocratizar o aparato estatal, foi incluído o art. 10-A à Lei 9.613 de 1998, o qual determinou a centralização do cadastro geral de correntistas e clientes. Medida implementada em 25 de julho de 2005 pelo Banco Central, o Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional – CCS, que visa agilizar as estratégias de persecução penal, pois eventual quebra de sigilo bancário pode ser direcionada ao Bacen e este tem a possibilidade de responder de forma imediata. Neste sentido, Barros (2004) destaca que o Bacen também deu outro passo importante, criando o Departamento de Controle a Ilícitos Cambiais e Financeiros, órgão dotado de capacitação técnica e material compatíveis com a estrutura e organização das organizações criminosas que tem na lavagem de capitais estágio decisivo para garantia da lucratividade.     
          É importante frisar que a Lei 12.683, de 2012, enriqueceu o rol do art. 9º da Lei 9.613, ampliando e aperfeiçoando o rol de integrantes da sociedade na posição de garantes, com um papel fundamental para a prevenção à lavagem de capitais.
          De acordo com o art. 9º, sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; e III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.
          E o parágrafo único do mesmo art. 9º preceitua que se sujeitam às mesmas obrigações: “I – as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado; VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie;  XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País” (grifei).
          A Lei 12.683, de 2012, dentre suas várias inovações, incluiu expressamente no inciso XIII do parágrafo único do art. 9º da Lei 9.613, as juntas comerciais e os registros públicos. Restou, assim, consagrado legalmente a posição de garante das serventias extrajudiciais para fins de prevenção ao crime de lavagem de capitais. 
Conforme art. 11, as comunicações efetuadas pelas pessoas relacionadas no art. 9° às autoridades administrativas competentes, que, posteriormente, serão remetidas para instrução de investigações policiais ou para o exercício da opinio delicti do Ministério Público, são baseadas em “sérios indícios” da prática de crimes de lavagem, o que difere de mera probabilidade. As características da lavagem e a importância da prova indiciária justificam esta comunicação com base em sérios indícios.
          A potencialidade dos serviços prestados pelas serventias extrajudiciais, independentemente da especialidade (registro de imóveis, tabelionatos, registros de títulos de documentos e outros), é ilimitada. Além de garantirem segurança e fé-pública a atos negociais dos mais diversos, os cartórios passam a ter um papel cada vez mais decisivo no dia a dia dos cidadãos e das empresas. 
          Atualmente, já há um sistema unificado entre os cartórios que almeja evitar e prevenir o crime de lavagem de capitais. Trata-se de um sistema unificado que vai permitir troca de informações e assim evitar transações fraudulentas e de reciclagem. O acesso às informações se dá pela internet. O sistema já funcionava em São Paulo e foi estendido para os outros estados por determinação do Conselho Nacional de Justiça. Esse sistema já existe em países como Espanha e Itália. No Brasil, ele faz parte da atual estratégia nacional de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro.
          Atualmente, transações imobiliárias suspeitas de lavagem de capitais podem ser comunicadas pelos Tabelionatos de Notas de todo o Brasil às autoridades competentes, conforme o modelo espanhol, reconhecido pelo Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento ao Terrorismo (GAFI/FATF) como o mais evoluído da Europa.
          Responsáveis pela realização de escrituras públicas de compra e venda de imóveis, doações, inventários, partilhas e separações, procurações públicas e testamentos, as serventias de Notas buscaram junto à União Internacional do Notariado (UINL) as experiências mais exitosas no campo de prevenção à lavagem, com o objetivo de implantar sistema semelhante no aqui.
          O objetivo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é adaptar o modelo espanhol ao sistema brasileiro que, por meio do Provimento 18/2012 do CNJ, instituiu a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), que concentra todos os atos praticados pelos Cartórios de Notas no Brasil.
          A CENSEC é um sistema administrado pelo Colégio Notarial do Brasil - Conselho Federal – CNB/CF, que tem por finalidade gerenciar um banco de dados com informações sobre existência de testamentos, procurações e escrituras públicas de qualquer natureza, inclusive separações, divórcios e inventários. É por meio desta Central que é possível o intercâmbio de documentos eletrônicos entre os 10 mil cartórios notariais do País. A CENSEC combina segurança tecnológica com segurança jurídica.

Referências

BARROS, Marco Antônio. Lavagem de Capitais e obrigações civis correlatas: comentários, artigo por artigo, à Lei n° 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 

GOMES, Luiz Flávio. Sobre a impunidade da macro-criminalidade econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n. 11, p. 166, jun./set. 1995.

 

______; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globalização. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 10, 2002.

 

LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001.

 

PODVAL, Roberto. Lavagem de Dinheiro. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coord.). Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 2091.

 

SANTANA, Selma Pereira de. A tensão dialética entre os ideais de “garantia”, “eficiência” e “funcionalidade”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 13, n. 52, p. 251, jan./fev. 2004.

 

SILVA, César Antônio. Lavagem de Dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

 

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGEL, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Notas de rodapé

1- Consiste em uma lei com caráter multidisciplinar abordando aspectos penais, processuais penais, internacionais, administrativos e de cooperação penal internacional. 

2- Vide ementa da Lei: “Dispõe sobre os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências” (sem grifo no original).

3- A implementação dessa obrigação para cumprimento pelas Instituições Financeiras é de difícil concretização, pois estas cada vez mais simplificam o acesso dos consumidores ao crédito e facilitam sobremaneira a abertura de contas correntes. A minoração das exigências para abertura de contas aos pretensos correntistas é um diferencial de competitividade, sendo assim, quase que utópico a situação de um Banco negar aos cliente um serviço em razão do não fornecimento de algumas informações.